“把活人看作是死人，而把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人?！?/p>

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——摘自馬克思致斐迪南·拉薩爾的信（1862年4月28日）

這封信是用德文寫的，所引維柯（Giambattista Vico，1668—1744）的話是法文的。馬克思所摘引的，是維柯對羅馬法詩性精神的三段評論：

古羅馬法是一首莊嚴的長詩，而古代法學是嚴肅的詩歌，其中隱藏著法律的形而上學的最早而初具規(guī)模的萌芽……古代法學是極富于詩意的，因為它把已完成的看作是未完成的，把未完成的看作是已完成的，它把活人看作是死人，而把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人。拉丁人稱英雄為heri，由此產(chǎn)生了hereditas（遺產(chǎn)）這個詞……繼承人……在遺產(chǎn)方面代表死去的家長。

馬克思在信中贊賞了維柯思想中包含的“比較語言學基礎”和“不少的天才的閃光”。（《馬克思恩格斯全集》中譯本第一版第三十卷；以下簡稱《全集》）

上述引文，涉及一個重要的法詩學問題：擬制（Fiction，F(xiàn)iktion，虛構）；然漢譯似乎有些難解，尤其是——羅馬法學“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”一句，究竟何意？對于非法學專業(yè)的讀者，或許有些費解。對比《馬克思恩格斯論藝術（二）》（人民文學出版社，1963）中曹葆華的一段相應譯文（以下簡稱曹譯），意思似乎清楚了一些：

古羅馬法是莊嚴的長詩，而古法學是嚴肅的詩歌，里面包含著法學形而上學的最初萌芽?！欧▽W是很富于詩意的，因為它把不是真實的事實當作是真實的，而把的確真實的事實當作不真實的；它在遺產(chǎn)繼承方面把活著的當作死了的，而把死了的當作活著的。

再比照維柯《新科學》（人民文學出版社，1986）朱光潛的相應譯文（以下簡稱朱譯），意思似乎更明朗了：

古羅馬法是一篇嚴肅認真的詩，是由羅馬人在羅馬廣場表演的，而古代法律是一種嚴肅的詩創(chuàng)作。……古代法學全都是詩性的，憑它的虛構，可以把已發(fā)生的事虛構成不曾發(fā)生，把不曾發(fā)生的事虛構成已發(fā)生的；把不曾產(chǎn)生的虛構成已產(chǎn)生的，把活的虛構成死的，把已死的虛構成還是活的，死人還活在正待接收的產(chǎn)業(yè)上。

上面三個譯本，第一個是中共中央編譯局根據(jù)《全集》（俄文第二版）第三十卷并參考德文版翻譯的，是目前最權威的中文譯本。第二個是曹葆華根據(jù)米海伊爾·里夫希茨編《馬克思恩格斯論藝術（二）》的俄文本翻譯的，是上述信件的一段節(jié)譯。第三個是朱光潛譯維柯《新科學》中的相應段落，雖參考了意大利的標準版（由維柯的意大利門徒尼柯里尼和克羅齊校改），但主要依據(jù)的還是康奈爾大學版的英譯本。那么，維柯那句話——“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”——該作何解呢？哪個譯本才更符合維柯以及馬克思的原意呢？

馬克思在上述信件中曾提到，維柯《新科學》甚至不是用意大利文而是用那不勒斯方言寫的，馬克思本人所看到的也只是一個法文譯本（巴黎夏邦提埃出版社1844年版）。因此，不妨暫且拋開版本而直奔主題，從法學（特別是羅馬法精神）的層面直揭其義。

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由信中可知，馬克思是在看完斐迪南·拉薩爾的著作《既得權利體系》后，向其推薦維柯的《新科學》的，馬克思寫道：“至于你的著作，——當然現(xiàn)在我已全部讀完，而且有幾章還讀了兩遍，——我注意到，你似乎沒有讀過維柯的《新科學》，你在那里當然找不到與你的直接目的有關的東西。不過這本書還是有意思的，因為與法學市儈對羅馬法的精神所作的理解相反，它對此作了哲學的理解?！睘橐痨车夏稀だ_爾的“興趣”，馬克思特為他摘引了維柯所說的三段話——

1.“古羅馬法是一首莊嚴的長詩……”

《全集》這段譯文，與曹譯、朱譯并無太大差異。在維柯看來，作為科學之母的形而上學智慧，其本源在“詩”；初民都是以“詩”而不是“哲學”理解和表達事物的；詩與哲學都趨向“真”，然哲學之“真”是抽象的，而詩之“真”則穿著想象或形象的外衣。因此，維柯在《新科學》中宣稱：古羅馬法是一篇嚴肅的、戲劇的詩；而作為戲劇詩的法或法學，如果不首先在街道或廣場上得到慶演，就不會在后來的發(fā)展中上升到劇院。即——上升到法的形而上學。

2.馬克思接下來所摘引的，就是古羅馬法學“極富詩意”的兩條證據(jù)：

證據(jù)1：“因為它把已完成的看作是未完成的，把未完成的看作是已完成的。”

《全集》中的這段譯文，與曹譯、朱譯略有不同，但無本質差別。第一個不同在于：《全集》和曹譯，都使用了“看作是”或“當作是”這一比擬詞。而朱譯則使用了“虛構”（法學上通常譯作“擬制”）這一術語。

第二個不同在于：《全集》和朱譯，都是講時間維度上的擬制——“把已完成的看作是未完成的，把未完成的看作是已完成的”；“把已發(fā)生的事虛構成不曾發(fā)生，把不曾發(fā)生的事虛構成已發(fā)生的”。例如羅馬法上善意占有之訴（actio Publiciana）中的擬制——將時效取得所要求的時間尚未屆滿視為已經(jīng)屆滿。而曹譯，則是說真假意義上的擬制——“它把不是真實的事實當作是真實的，而把的確真實的事實當作不真實的”。例如羅馬法上的市民籍擬制（fictio civitatis）。然這一區(qū)別，實際意義不大。譬如蓋尤斯《法學階梯》提到的一個法律擬制：“有時我們虛擬訴訟對手沒有遭受人格減等?！薄偃缫幻麐D女，因買賣婚姻而人格減等，那么她在市民法上就不再具有債務人資格，因而債權人也就不能直接要求她還債；為了防止這種不公，法律就設立了一個擬制，即：在該項訴訟中，擬制她尚未遭受人格減等。而這一虛構，既可以說是時間維度上的擬制，又可謂真假意義上的擬制。

證據(jù)2：“把活人看作是死人，而把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人?！?/p>

《全集》這段譯文，與曹譯、朱譯似有較大出入。然而仔細分析下來，三句譯文，看似差異較大，實則沒有本質區(qū)別。舉例來看：

先說把活的“視為”死的，即“把活人看作是死人”或“把活的虛構成死的”。例如科爾內利法上的擬制（fictio legis Corneliae），在被俘羅馬市民的遺產(chǎn)繼承問題上，為避免因其被俘遭受人格大減等而喪失被繼承人資格，科爾內利法設立了一個擬制——虛擬其在被俘之時死亡，確保他在死亡時仍是一個人格完整的人，以使繼承有效進行（參見黃風編著《羅馬法詞典》）。在此擬制中，盡管被繼承人在被俘及作俘期間一直活著（直至后來實際死亡），然他的這段“活著”，在法律上卻被視為“死了”。

再看把死的“視為”活的，即“把死了的當作活著的”或“把已死的虛構成還是活的”。例如查士丁尼《法學總論》中軍人遺囑的一個擬制——軍人所立遺囑在其退役后一年內有效；如果他在一年內死亡，而他加于繼承人的繼承條件要一年后才能完成，那么從他死亡到繼承人的繼承條件完成前的這段時間，法律擬制他還“活著”，以確保其遺囑所附條件的完成或具備。這就是朱譯所說的“死人還活在正待接收的產(chǎn)業(yè)上”。

3. 上述遺產(chǎn)繼承中的法律擬制，都是基于羅馬法賦予市民特別是軍人的“特權”——以確保遺產(chǎn)繼承符合羅馬市民或軍人的真實意愿。其法律精神可溯至詞源學上之詩性智慧，即維柯所說的：

拉丁人稱英雄為heri，由此產(chǎn)生了hereditas（遺產(chǎn)）這個詞……繼承人……在遺產(chǎn)方面代表死去的家長。

在維柯看來，民政制度有三大原則或起源，即：天神意旨、婚姻和埋葬；三者都是“詩”。拉丁文的humanitas（人），和humando（埋葬）一詞同源。漢語也是類似，喪者，失也；葬者，藏也。由此，與死亡相關的法律及其精神（無論是繼承還是葬禮），并非是要消解（恰恰相反）而是要延續(xù)或升華其人性或人格。在詩學意義上，人之精神或人格，并不與肉體同死，而是不朽的。

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從上面三點分析看，《全集》譯文“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”，可能過于法理了，不易為普通讀者理解。正如在軍人遺囑的情形下——從立遺囑人的死亡到繼承人繼承條件的完成這段時間的擬制——既可在時間維度上將被繼承人的死亡擬制為還“活著”，也可在真假意義上將遺產(chǎn)擬制為死者的人格延伸（即將遺產(chǎn)擬制為“法人”）。而后者，正是《全集》所說的——“把死人看作是成為遺產(chǎn)的活人”。當然，正在編譯中的中文《全集》第二版，若能參考朱譯、曹譯，將“considérait les vivans comme morts, et les morts comme vivans dans leurs héritages”一句，譯作“把活的看作是死的，而把死的看作是活的，死人還活在正待繼承的遺產(chǎn)上”，或可兼收雅俗之宜。

這里不妨提一下汪踦葬儀上的一個擬制。汪踦是春秋時魯國一位少年英雄。據(jù)《禮記·檀弓》載，魯哀公十一年，齊國伐魯，公叔禺人見魯人畏懼避戰(zhàn)，嘆曰：“……士弗能死也，不可?！庇谑?，與其鄰之童子汪踦共赴國難，皆戰(zhàn)死沙場。按當時的葬禮，成人之死，必立尸以象其威儀；而未成年人之死（謂之“殤”），以其夭折無成人威儀，故不立尸。尸，就是代死者受祭之活人——服死者之上服，以代表死者（如同“代理”）。就像“死人活在正待繼承的遺產(chǎn)上”一樣，立尸，則是“死者活在作為尸的活人身上”。然汪踦的葬禮，是按成人還是童子之儀呢？引發(fā)魯人爭議?？紤]到汪踦是為國捐軀，犧牲時雖為童子，但魯人欲把他當作（“如同”“comme”）成人安葬，然又擔心違禮，就向孔子請教?？鬃踊卮鹫f：“能執(zhí)干戈以衛(wèi)社稷，雖欲勿殤，不亦可乎！”——可按成年對待。這顯然是一個“擬制”，與羅馬法“死人仍活在正待繼承的遺產(chǎn)上”之擬制，固然不同，但有一點是共通的，即維柯所謂的，古法學是“極富詩意”的；作為一種法學上的“神話”，雖是虛構（擬制），卻保有法的本真，即“德性之創(chuàng)造”。

然而，這種法學上的“神話”，卻不限于古代，現(xiàn)代法學同樣不乏擬制（或虛構）。德國法學家孔策（J.E.Kuntze）曾說：“音樂在藝術中的地位，就是債法在財產(chǎn)法中的地位：……我們在具有約束力的（個人的）匯票中看到了敘事詩的基礎，在不記名證券及其不受約束的火熱靈魂當中看到了神秘的抒情詩，并且在不記名債券中平靜地轉變?yōu)閼騽?。音樂和債法是抒情詩般的神秘主義，是審美世界和法律世界戴著面紗的雕像……?！保ㄞD引自耶林《法學的概念天國》）在孔策看來，債法就像音樂；而不記名票據(jù)，則是一首神秘主義的“抒情詩”：它將事實關系與票據(jù)關系人為加以割裂——視為兩個互不相干的領域——從而使不記名票據(jù)仿佛具有了脫離地心引力自由飛翔的能力（財產(chǎn)上的事實關系被票據(jù)關系所取代）；正如抒情詩所具有的那種“不受約束的火熱靈魂”一般，票據(jù)也不受它所代表的那項財產(chǎn)的限制而自由流轉。而這一人為割裂（即擬制），對于商業(yè)交易的便捷和效益而言，亦可謂一個“德性之創(chuàng)造”。在此意義上，我們甚至可以說，法律本身就是一首制度上的“詩”：法人制度，是一首“造人”的創(chuàng)世詩；而代理制度，則是一首“分身之術”的神話詩。如陸游《梅花絕句》云：

聞道梅花坼曉風，雪堆遍滿四山中。何方可化身千億，一樹梅花一放翁。

作者：盧鵬 同濟大學法學院副教授、新疆大學政治與公共管理學院教授

編輯：陳韶旭

責任編輯：李純一

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