【資料圖】

被告的行為客觀上已存在未經(jīng)本人允許而使用他人姓名的行為，已具備侵害姓名權(quán)的客觀要件，但是否構(gòu)成侵權(quán)，值得探討。侵害姓名權(quán)行為是否把主觀要件作為構(gòu)成要件之一，理論界有兩種不同觀點：一種觀點認為，只需客觀行為違法，不以主觀過錯為要件，不問加害人的故意或過失；另一種觀點認為，以主觀過錯為要件，該種觀點又分為兩派主張，一派認為限于故意或過失才能請求損害賠償，另一派認為以主觀故意為要件。此種侵權(quán)行為應(yīng)以過錯為要件，且過錯包括故意或過失，而不僅限于故意。不以過錯為要件的觀點實際上是主張無過錯責任，其理由是，為了體現(xiàn)對姓名權(quán)的特殊保護，法律應(yīng)順應(yīng)侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢，對此種侵權(quán)應(yīng)采用無過錯責任。這種觀點是值得商榷的：首先，它不符合無過錯責任的思想。無過錯責任的基本思想是對不幸損害進行合理分配，即針對危險場合，根據(jù)公平正義的原則，由獲得利益者負擔危險責任。而侵害姓名權(quán)并非危險場合，因而不必采用無過錯責任。其次，無過錯責任以法律有明確規(guī)定為限，未規(guī)定者不得適用，法律未特殊規(guī)定此種行為適用無過錯責任，自然不得適用。僅限于故意的主張顯然是適用過錯責任原則，而過錯包括故意和過失，對于此種侵權(quán)行為沒有特殊理由提高作為其構(gòu)成要件的過錯的程度。誠然，侵害姓名權(quán)的行為主觀上常常表現(xiàn)為故意，但不能據(jù)此排除過失的過錯形式